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  • 22-03-2021
“ESCLUSO IL PATTO COMMISSORIO IN ELUSIONE ALLA LEGGE IN CASO DI CESSIONE DELL'IMMOBILE LIBERAMENTE CONCORDATA QUALE “DATIO IN SOLUTUM” di Federico Mancini

Le ipotesi riconducibili alla fattispecie vietata dall’art. 2744 c.c. non si limitano ai casi di concessione di ipoteca e pegno, dovendovi essere inclusi anche i casi in cui il trasferimento della proprietà del bene è preventivamente accettato come conseguenza della mancata estinzione del debito. 

La giurisprudenza è concorde nel ricondurre allo schema del patto commissorio tutte le ipotesi in cui il trasferimento del bene è “condizionato sospensivamente al verificarsi dell'evento futuro e incerto del mancato pagamento del debito” (ex multis, Cass. civ. sez. II, 03/06/2019, n. 15112) o comunque quando “risponda alla sola finalità di costituire una posizione di garanzia provvisoria, capace di evolversi in maniera diversa a seconda che il debitore adempia o meno l'obbligo di restituire le somme ricevute” (Cass. civ. sez. I, 26/02/2018, n. 4514).

Secondo un orientamento consolidato della Suprema Corte, tuttavia, lo stesso deve essere escluso quando la cessione del bene costituisce una libera scelta del debitore ed abbia funzione solutoria per espressa pattuizione delle parti.

Questa l’interpretazione recentemente offerta dalla Seconda Sezione civile della Cassazione, secondo la quale “Il patto commissorio, vietato dall'art. 2744 c.c., è configurabile solo quando il debitore sia costretto al trasferimento di un bene, a tacitazione dell'obbligazione, e non anche ove tale trasferimento sia frutto di una scelta, come nel caso in cui venga liberamente concordato quale "datio in solutum" (art. 1197 c.c.), ovvero esprima esercizio di una facoltà che si sia riservata all'atto della costituzione dell'obbligazione medesima (art. 1286 c.c.)” (Cass. civ., Sez. II, n. 18/09/2020, n. 19508). 

La pronuncia muove da un orientamento ormai consolidato in giurisprudenza, alla stregua del quale il patto commissorio deve essere escluso, incorrendo invece nell’istituto disciplinato all’art. 1197 c.c. della datio in solutum, quando la cessione è disposta “allo scopo di soddisfare un precedente credito rimasto insoluto” (Cass. civ. sez. II, 21/01/2016, n. 1075) o, in particolare, quando “risultava il riconoscimento di debito […] risultando altresì enunciata la causale del trasferimento, "a saldo" di detto debito” (Cass. civ. sez. II, 20/01/2017, n. 1602).

Pertanto, nel caso in cui l’atto di cessione intervenga in un momento successivo al riconoscimento del debito e, in ogni caso, in assenza di alcun alea relativamente all’inadempimento del debitore, dovrà escludersi il patto commissorio in elusione al divieto legislativo e, conseguentemente, la nullità del contratto per illiceità della causa.

Il contratto in tale ipotesi troverà causa nel riconoscimento del debito da parte del debitore e nella conseguente cessione del bene con funzione solutoria, e non di garanzia, stante la mancanza di tutti i tratti essenziali di un simile contratto, primo fra tutti un rapporto di mutuo in essere.