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Quando la cessione dell'avviamento assume i connotati di una distrazione?
Quando il cessionario risponde di concorso nel reato di bancarotta fraudolenta per distrazione?
Sono questi gli interrogativi affrontati nell’ambito di un procedimento penale che ha visto imputato, in concorso con l’imprenditore fallito, l'amministratore di una società che aveva acquistato un ramo di azienda della fallita, comprensivo dell’avviamento aziendale.
Si tratta di fenomeni comuni, che vedono molto spesso coinvolti soggetti interposti fittiziamente, anche appartenenti al ristretto ambito familiare (!).
Sul primo quesito, in punto di principio, occorre affermare che la cessione dell'avviamento assume i connotati della distrazione fallimentare quando unitamente a questa vengono ceduti i rapporti negoziali che la fallita aveva in dote (es., contratti di sommistrazione merce ai clienti).
Quindi, di per sé, la capacità di procurare ricavi non può essere oggetto di distrazione, occorrendo anche una completa dismissione dei negozi giuridici, dei mezzi, degli strumenti della fallita, capaci, nel complesso di produrre i ricavi.
Quanto al secondo profilo, il cessionario risponde in concorso della bancarotta, se acquista consapevole dell'atto depauperatorio.
E' necessario, quindi, non tanto che il concorrente abbia la consapevolezza dello stato di dissesto della fallita, ma che sia consapevole che l'atto determinerà un impoverimento della fallita; che l'atto sia in pregiudizio dei creditori.
E' onere dell'accusa provare il dolo.
A tal riguardo, la giurisprudenza ha elaborato una serie di indici sintomatici, quali:
1) l'accettazione consapevole del ruolo di amministratore di diritto (cd. "testa di legno");
2) l'esistenza di legami familiari tra il fallito e il cessionario;
3) l'esercizio di attività lavorativa in continuità presso i medesimi locali;
4) la sottoscrizione di atti di rilievo.
In ogni caso, il cessionario può sempre dimostrare la sua innocenza, provando:
a) la sua estraneità alla gestione della cessionaria, perché amministrata di fatto da altri soggetti, fra cui il fallito;
b) la sua inconsapevolezza: il cessionario, non essendosi mai ingerito della gestione della fallita e non avendo mai autorizzato né attuato alcuna operazione nell’interesse della medesima, non poteva essere a conoscenza di quanto gli amministratori di fatto stessero progettando in ordine alla cessione del ramo di azienda né tantomeno poteva agire nella consapevolezza di arrecare un pregiudizio alla fallita od ai suoi creditori ovvero in previsione del suo fallimento.
A tal proposito, affinché possa affermarsi la responsabilità dell’extraneus nelle condotte di bancarotta fraudolenta per distrazione poste in essere dal fallito, devono sussistere gli elementi costitutivi della fattispecie plurisoggettiva eventuale, ossia: l’accordo criminoso con il soggetto qualificato; la sussistenza di un contributo concorsuale; il cd. dolo di concorso; il dolo del fatto (e dell’evento).
Con specifico riguardo al profilo soggettivo, sia con riferimento al cd. dolo di concorso che al dolo del fatto, la giurisprudenza è unanime nell’affermare che il terzo concorrente, al pari del soggetto qualificato, deve aver operato con la consapevolezza e la volontà di aiutare il soggetto qualificato in dissesto a frustrare gli adempimenti predisposti dalla legge a tutela dei creditori ed, in particolare, con la consapevolezza di determinare un depauperamento del patrimonio sociale ai danni del creditore (v. Cass. Pen., Sez. V, n. 4710/2019; conforme Cass. Pen., Sez. V, n. 15796/2019.).
In conclusione, l'affidamento incolpevole del cessionario non integra il dolo del concorso, necessario affiché possa essere pronunciato un giudizio di responsabilità nei confronti del concorrente esterno.
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